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Que choisir entre la donation classique, la donation via une société de droit commun ou par l'intermédiaire d'une fondation privée ?

PAR OLIVIER DE CLIPPELE, NOTAIRE, VICE-PRÉSIDENT DU SNPC-NEMS

La récente loi de taxation des comptes-titres supérieurs à 500.000 euros pourrait bien changer la donne.

Nous poursuivons la série d’articles consacrés à la planification successorale avec une actualité toute récente : la taxe annuelle de 0,15 % sur le capital des comptes-titres.

Cette nouvelle taxe qui s’ajoute à la hausse du précompte mobilier, qui est passé de 15 à 30 %, a été votée à la Chambre le 1er février 2018 et devrait entrer en vigueur très prochainement.

Cette taxe vise toute personne physique qui détient un ou plusieurs dossiers-titres dont la valeur des obligations, bons de caisse, actions (cotées ou non), parts de sicav ou de fonds de placement, trackers, SIR, certificats d’actions, warrants, serait égale ou supérieure à 500.000 euros. Exception est faite des fonds d’épargne-pension, des options, des parts de sociétés coopératives agréées et des actions nominatives qui ne sont pas en comptes-titres, mais inscrites au siège même de la société, qu’elle soit cotée ou non cotée en bourse.

La taxe ne vise pas les titres détenus par une personne morale, comme les sociétés commerciales, les asbl, aisbl, fondations d’utilité publique et les fondations privées car ces personnes morales ont leur fiscalité propre sur le patrimoine.

1- La Société de Droit Commun (SDC)

De nombreuses familles ont eu récemment recours à la création de sociétés de droit commun, également appelées « sociétés civiles », pour organiser leur planification successorale. Cette société est totalement transparente au niveau fiscal, mais également au niveau civil, puisque les SDC n’ont pas la personnalité juridique ; il s’agit en fait d’un contrat d’indivision organisée.

L’intérêt de la formule est qu’elle est fort souple et qu’elle nécessite très peu d’administration : pas de publications des comptes, pas de déclarations fiscales, juste la tenue d’une assemblée annuelle pour maintenir à jour l’inventaire des avoirs détenus par cette SDC.

L’intérêt réside également dans le fait que le gérant de cette SDC a des pouvoirs plus larges qu’un donateur classique de titres, même si ce dernier s’est réservé l’usufruit et qu’il a accompagné la donation d’un mandat de gestion.

Cette technique est fort intéressante pour les donations rapportables dès lors qu’un des enfants réside en France par exemple ; nous reviendrons sur le sujet dans un prochain Cri.

Hésitation

Nous n’avons toutefois jamais fort poussé les familles à constituer des SDC pour les raisons suivantes : > Le programme gouvernemental du Premier Ministre Di Rupo prévoyait une taxation des plus-values internes des sociétés de droit commun. Heureusement cette partie du programme n’a pas été réalisée, mais cela peut revenir ;

> Il a été question d’assimiler les SDC aux « structures » à déclarer annuellement à l’IPP ;

> La SDC ne protège pas les donateurs contre des saisies pratiquées à l’encontre de l’un des donataires ; seule la création d’une fondation privée crée une paroi étanche entre les avoirs donnés et les créanciers éventuels des donataires, car cette dernière a la personnalité juridique.

De notre opinion, ce n’est que s’il y a une raison spéciale de le faire qu’il faut recourir à la SDC, comme par exemple la présence d’un enfant résidant en France, la présence d’un donataire de nationalité américaine ou la détention d’une participation dans une société familiale. Dans les autres cas, la donation classique par acte notarié offre suffisamment de garanties.

2- La fondation privée

La loi sur les associations permet également la création d’une Fondation privée, qui a la personnalité juridique et qui pourrait avoir un objectif de planification successorale.

Cette Fondation offre l’avantage de séparer clairement le patrimoine des enfants (donataires) et celui de la Fondation privée de manière à éviter une opposition des créanciers éventuels des enfants.

Nouvelle donne !

La nouvelle loi sur la taxation des comptes-titres pourrait bien changer la donne. Ce qui freinait fort les familles à recourir à la création d’une Fondation privée, est le fait que ces fondations sont taxées sur leur patrimoine, à raison de 0,17 % par an. Maintenant que les comptes-titres sont taxés en personnes physiques à hauteur de 0,15 %, le recours à la création d’une Fondation privée peut retrouver un certain attrait.

Le supplément de taxe ne sera que de 0,02 %, mais les avantages sont nombreux :

> La Fondation privée a la personnalité juridique et est une bonne protection contre les créanciers ;

> La gestion administrative est plus élaborée qu’une SDC, mais reste simple : une déclaration annuelle des comptes simplifiés au greffe du Tribunal de Commerce et à l’impôt des personnes morales (IPM).

Apport immobilier

Autant l’apport immobilier à une SDC est déconseillé car la cession de parts entraîne une taxation aux taux de vente (12,5 %), autant l’apport à une Fondation privée peut répondre à certaines nécessités, comme le maintien d’un patrimoine familial ou la protection d’un enfant handicapé.

La loi sur les Fondations privées impose de prévoir dans les statuts, la destination du patrimoine de la fondation lorsqu’elle sera dissoute ; il est dans ce cas possible de prévoir que les ayants droit du fondateur, généralement ses héritiers, puissent reprendre la valeur des biens qui subsistent dans la Fondation privée ou les biens que le fondateur a apportés à la Fondation privée.

Dans le cadre de la nouvelle loi sur les sociétés et associations ou fondations, il faudra vérifier si les Fondations seront dorénavant autorisées à émettre des certificats représentatifs de leur avoir social, comme c’est le cas aux Pays-Bas.

Ce dernier aspect facilitera la transmission entre les générations ; à défaut, le conseil reste de donner les avoirs dans un premier temps aux enfants, ou les autres bénéficiaires, lesquels vont ensuite apporter ces avoirs à la Fondation privée pour éviter toute taxation lors de la récupération de ces avoirs à la dissolution de la Fondation privée.

3- Conclusion

En conclusion, nous continuons à privilégier la donation classique par acte notarié avec réserve d’usufruit, mais des situations particulières peuvent conduire au recours à une Société de Droit Commun (SDC) ou à une Fondation privée.

Si l’un des bénéficiaires de la donation, généralement les enfants, est jugé « à risque », le recours à la Fondation privée devient plus attrayant du fait de l’introduction de la nouvelle taxe de 0,15 % sur les comptestitres détenus par des particuliers mais pas par la Fondation privée.